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Rechtsgrundlagen und Rechtsprechung

Seine gesetzliche Grundlage findet das BEM in § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Hieraus ergibt sich die Pflicht des Arbeitgebers zur Durchführung eines BEM, wenn Beschäftigte

-    innerhalb der letzten 12 Monate
-    länger als 6 Wochen

arbeitsunfähig erkrankt sind. Arbeitnehmer im Sinne der Norm sind auch Auszubildende, Praktikanten, Volontäre etc. Unerheblich ist, ob das Arbeitsverhältnis befristet ist, die Beschäftigung in Teil- oder Vollzeit erfolgt oder nur geringfügig entlohnt wird.

Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit entspricht dem des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Mit dem Referenzzeitraum von zwölf Monaten ist ein rollierender Zeitraum gemeint, nicht das Kalenderjahr. Und der 6-Wochen-Zeitraum kann am Stück aber auch durch mehrere kürzere Arbeitsunfähigkeitsphasen erreicht werden.

a.    Erhaltung des Arbeitsplatzes: BEM zur Vorbeugung von Arbeitsunfähigkeit

Das BEM dient mit dem Zweck der Gesundheitsprävention nicht nur dazu, dem Arbeitgeber die Arbeitskraft des Beschäftigten zu erhalten. Es hat auch und vor allem das Ziel, den Arbeitsplatz im Krankheitsfall zu sichern und eine krankheitsbedingte Kündigung zu verhindern.

Fraglich ist, ob die Beschäftigten selbst einen Anspruch auf Durchführung eines BEM durchsetzen können. Das LAG Rheinland-Pfalz hatte mit seiner Entscheidung vom 19.07.2007 – 11 Sa 235/07 – noch entschieden, dass § 84 Abs. 2 SGB IX nach allgemeiner Auffassung lediglich ein appellativer Charakter und keine normative Wirkung zugemessen wird. Ein individualrechtlicher Anspruch der Beschäftigten wurde deshalb verneint. Nach der neueren Rechtsprechung des LAG Hamm vom 13.11.2014 – 15 Sa 979/14 besteht für arbeitsunfähig erkrankte Beschäftigte ein individueller Anspruch auf Durchführung eines BEM, unabhängig von der Größe des Arbeitgebers und davon, ob eine Interessenvertretung besteht.

LAG-Rechtsprechung 2014: Beschäftigte haben einen Anspruch auf Durchführung eines BEM

Zu beachten ist, dass eine höchstrichtrichterliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dazu (Stand 2016) noch nicht vorliegt. Es bleibt somit offen, ob die Rechtsprechung des LAG Hamm vom BAG bestätigt wird. Fraglich ist auch, ob ein bloßer Feststellungsantrag im arbeitsgerichtlichen Verfahren überhaupt sachdienlich und vollstreckbar ist.

Häufig wird im Rahmen des BEM die stufenweise Wiedereingliederung beschlossen, auch Hamburger Modell genannt. Dabei handelt es sich um eine Maßnahme der medizinischen Rehabilitation, die mit dem behandelnden Arzt des Beschäftigten abgestimmt wird.

Die stufenweise Wiedereingliederung ist in § 74 SGB V gesetzlich geregelt. Die Beteiligten beschließen einen individuellen Stufenplan, der neben Beginn und Ende der Maßnahme die Arbeitsbelastung in den einzelnen Stufen festlegt, dem Beschäftigten ein vorzeitiges Rücktrittsrecht einräumt und Gründe dafür normiert.

Zur Wiedereingliederung gehören regelmäßige ärztliche Untersuchungen. Der Stufenplan kann anhand des Genesungsfortschritts nachträglich erweitert oder angepasst werden. Die Wiedereingliederung endet, wenn die höchste festgelegte Belastungsstufe erreicht wurde, ansonsten mit dem vorzeitigen Abbruch der Maßnahme. In letzterem Fall gilt der Beschäftigte als weiterhin arbeitsunfähig und im Rahmen des BEM müssen alternative Lösungen erwogen werden.

b.    Krankheitsbedingte Kündigung: BEM als zwingende Voraussetzung bei Kündigung

Auch wenn das BEM grundsätzlich dem Zweck der Erhaltung des Arbeitsplatzes dienen soll, sind die maßgeblichen Rahmenbedingungen und Anforderungen bisher nahezu immer aus Gerichtsverfahren zu krankheitsbedingten Kündigungen hervorgegangen (z.B. ArbG Berlin vom 16.10.2015 – 28 Ca 9065/15). Arbeitgeber sollten im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung folgende Prüfung durchführen:

1.    Negative Zukunftsprognose
2.    Erhebliche wirtschaftliche/betriebliche Beeinträchtigung
3.    Interessenabwägung

Im Rahmen der negativen Zukunftsprognose muss der Arbeitgeber darlegen, dass aufgrund der zahlreichen Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Vergangenheit auch in der Zukunft wieder mit entsprechend vielen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen ist. Soweit die Arbeitsunfähigkeitszeiten aus zahlreichen Kurzerkrankungen herrühren, sollte jedenfalls ein Zeitfenster von drei Jahren betrachtet werden. Wird in diesem Zeitraum je Jahr der 6-Wochen-Zeitraum der Entgeltfortzahlung überschritten, kann eine krankheitsbedingte Kündigung in Betracht gezogen werden.

Sollte eine dauerhafte Erkrankung vorliegen, kommt eine krankheitsbedingte Kündigung nur dann in Frage, wenn der Beschäftigte voraussichtlich weitere 24 Monate krankheitsbedingt arbeitsunfähig sein wird.

Im Prüfungspunkt der erheblichen wirtschaftlichen oder betrieblichen Beeinträchtigung muss der Arbeitgeber erklären, weshalb ihn die Abwesenheit des Beschäftigten „stört“ – darzulegen ist beispielsweise, ob und wieviel Kosten für die Entgeltfortzahlung vorliegen. Auch können durch Ersatz- und Vertretungspersonal Kosten entstehen. Möglich ist ebenso, dass die übrigen Beschäftigten den Ausfall durch Mehrarbeit kompensieren müssen und/oder dass ständig umorganisiert werden muss.

Das BEM als Teil der Interessenabwägung

In der Interessenabwägung müssen die gegenseitigen Interessen gegeneinander abgewogen werden. Das BEM ist, so das BAG, keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Achtung: Hier hat der Arbeitgeber darzulegen, dass es keine Alternative zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben hatte. Nur soweit es kein milderes Mittel zur Kündigung gibt, ist die Kündigung berechtigt.

Hat der Arbeitgeber überhaupt kein BEM durchgeführt, darf er sich dadurch keine Vorteile verschaffen können. In diesem Fall kann sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, dass er keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer kennt. Selbst in den einfachsten Fällen haben die Arbeitsgerichte der Kündigungsschutzklage bei fehlendem BEM stattgegeben, denn der Arbeitgeber kann nicht beweisen, dass durch z.B. Einschaltung der Krankenkasse oder der Reha-Träger nicht doch noch eine Maßnahme gefunden worden wäre.

Beweislast: Lehnt der Beschäftigte das BEM ab, so muss er beweisen, dass es ein milderes Mittel als die Kündigung gab.

Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtung gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX ein Verfahren durchgeführt hat, das nicht den Mindestanforderungen an das BEM genügt. Wichtig ist deshalb, dass schon die Einladung zum BEM die erforderlichen Informationen enthält (siehe Musteranschreiben) Z.B. reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber zur Information des Beschäftigten den Gesetzestext des § 84 Abs. 2 SGB IX in das Anschreiben kopiert.

Hält der Arbeitgeber die gesetzlichen Anforderungen des BEM nicht ein, muss er beweisen, dass es kein milderes Mittel zur Kündigung gab.

Sollte der Beschäftigte das BEM ablehnen, kann der Arbeitgeber den Beweis hinsichtlich eines milderen Mittels nicht führen – der Beschäftigte hat ihm nicht die Gelegenheit dazu gegeben. Dann ist es nur angemessen, wenn der Beschäftigte nun darlegen und beweisen muss, dass es Alternativen zur Kündigung gab.

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